ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf *

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * ean@erst.dk Kendelse af 29. juli 2014 (J.nr ) Tiltrådt, at anmodning om aktindsigt kun blev delvist imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354 og 344, forvaltningslovens 9 samt offentligshedslovens 7. (Lone Møller, Lise Høgh og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 19. maj 2014 har redaktionschef A fra K A/S klaget til Finanstilsynet over tilsynets afgørelse af 15. maj 2014, hvori tilsynet kun delvist imødekom en anmodning af 5. maj 2014 om aktindsigt. Sagens omstændigheder: På vegne af K A/S søgte A ved af den 5. maj 2014 om aktindsigt i alt materiale, der vedrørte sagen, herunder korrespondance mellem Finanstilsynet og B og øvrige myndigheder, redegørelse fra B til Finanstilsynet og oplysninger vedrørende alle inspektioner af B. Den 15. maj 2014 imødekom Finanstilsynet delvis anmodningen fra K A/S om aktindsigt. I Finanstilsyn afgørelse af 15. maj hedder det: Afgørelse Finanstilsynet imødekommer delvist din anmodning om aktindsigt i materiale, der vedrører sag, herunder korrespondance mellem Finanstilsynet og B Danmark A/S (herefter: B) og øvrige myndigheder, redegørelse fra B til Finanstilsynet og oplysninger vedr. alle inspektioner af B. B har tilladelse som både, hvorfor både de relevante bestemmelser i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, som gælder for betalingsinstitutter, og de relevante bestemmelser i lov om finansiel virksomhed, der gælder for fælles datacentraler, indgår i denne afgørelse. De dokumenter du får aktindsigt i er følgende: Et notat om Finanstilsyn umiddelbare vurdering af eventuelle juridiske forhold i sagen, som Finanstilsynet sendte til Forbrugerombudsmanden den 28. april 2014.

2 - 2 - Derudover har Finanstilsynet på hvidvaskinspektion i B oktober 2013, et resumé herfra er offentlig, og derfor vedlægges denne afgørelse, selvom den ikke vedrører den konkrete sag. Begrundelse Finanstilsynet har foretaget en vurdering, og er kommet frem til, at du ikke part i forhold til Derfor skal din anmodning behandles efter lov om offentlighed i forvaltningen. Det fremgår af 7, stk. 1, i denne lov, at enhver med de undtagelser, der er nævnt i 19-35, kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. I 35 i loven er det anført at: Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. B er som en fælles datacentral reguleret i lov om finansiel virksomhed kapitel 20 c og som betalingsinstitut i henhold til 92 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, som henviser til at 354 i lov om finansiel virksomhed er gældende. I henhold til 354 i lov om finansiel virksomhed er Finanstilsyn ansatte som udgangspunkt forpligtede til at hemmeligholde oplysninger, som de gennem deres tilsynsvirksomhed bliver vidende om. Den skærpede tavshedspligt i 354 i lov om finansiel virksomhed medfører, at Finanstilsynet ikke kan give aktindsigt efter 7 i lov om offentlighed i forvaltningen dog med undtagelse af den fremsendte redegørelse fra Finanstilsynet til Forbrugerombudsmanden. Tavshedspligten er begrundet i en række konkrete hensyn. De overordnede hensyn er hensynet til beskyttelse af kundeoplysninger og Finanstilsyn mulighed for at føre et effektivt tilsyn med virksomhederne. Det er afgørende, at tilsynsbelagte virksomheder kan videregive oplysninger til Finanstilsynet i sikker forvisning om, at oplysningerne ikke videregives. Dette er særligt set i sammenhæng med, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve alle oplysninger, som tilsynet skønner nødvendige. Det følger herefter af 7, stk. 2, i lov om offentlighed i forvaltningen, sammenholdt med 354, stk. 1, 1. pkt. i lov om finansiel virksomhed, at du ikke har mulighed for at få den ønskede aktindsigt i al materiale vedrørende sagen. I forlængelse af din henvendelse har Finanstilsynet overvejet, om der er andre relevante dokumenter, som du kan få aktindsigt i jf. 14 i lov om offentlighed i forvaltningen.

3 - 3 - Dette er imidlertid ikke tilfældet. Der skal dog gøres opmærksom på, at 85 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge omhandler betalingsdata, og at forbrugerombudsmanden fører tilsyn med denne bestemmelse. Endvidere gør Finanstilsynet opmærksom på 94 a i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, som kom ved ændringsforslag 1287 af 19. december 2012, og trådte i kraft den 1. januar 2013, jf. 1 nr. 4 i offentliggørelsesbekendtgørelsen, hvoraf det følger, at betalingsinstitutter efter enhver inspektion forpligtet til at offentliggøre en redegørelse indeholdende Finanstilsyn vurdering af virksomheden m.v., herunder de eventuelle centrale påbud, påtaler og risikooplysninger, som virksomheden har modtaget fra Finanstilsynet. Det er på denne baggrund, at resuméet fra hvidvaskinspektionen i oktober 2013 er offentliggjort. K A/S klagede den 19. maj 2014 til Finanstilsynet over afgørelsen, og anmodede i den forbindelse tilsynet om at videresende klagen til den relevante myndighed. Finanstilsynet har herefter den 2. juni 2014 oversendt klagen til Erhvervsankenævnet. Af en af Erhvervsankenævnet i anledning af klagen indhentet udtalelse af 3. juni 2014 fra Finanstilsynet fremgår blandt andet: 2. Afgørelsens retlige grundlag Af forvaltningsloven (FVL) 9 fremgår følgende: 9. Den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Stk. 2. En parts ret til aktindsigt omfatter med de i b nævnte undtagelser 1) alle dokumenter, der vedrører sagen, og 2) indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter. Stk. 3. Den, der ansøger eller har ansøgt om ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste, kan dog kun forlange at blive gjort bekendt med de dokumenter m.v., der vedrører den pågældendes egne forhold. Stk. 4. Retten til aktindsigt efter stk. 2, nr. 1, i et dokument, der er afsendt af myndigheden m.v. til andre end den part, der anmoder om aktindsigt, gælder først fra dagen efter afsendelsen af dokumentet.

4 - 4 - Stk. 5. Bestemmelser om tavshedspligt for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv, begrænser ikke pligten til at give aktindsigt efter dette kapitel, jf. dog 15 a, stk. 1. Af lov om finansiel virksomhed (FIL) 355, stk. 1, fremgår følgende: 355. Som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsyn afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Af offentlighedsloven (OFFL) 7, stk. 1 fremgår følgende: Enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed Af OFFL 7, stk. 2 fremgår følgende; Stk.2. Retten til aktindsigt omfatter med de i nævnte undtagelser 1)alle dokumenter, der vedrører den pågældende sag, og 2)indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter. Af 35 i OFFL fremgår følgende: Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Særlig bestemmelse om tavshedspligt, jf. OFFL 35, er indeholdt i FiL 354, stk. 1, hvoraf følgende fremgår om tavshedspligten for ansatte i Finanstilsynet: 354. Finanstilsyn ansatte er under ansvar efter straffelovens e forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Det samme gælder personer, der udfører serviceopgaver som led i Finanstilsyn drift, samt eksperter, der handler på tilsynets vegne. Dette gælder også efter ansættelses- eller kontraktforholdets ophør. Bestemmelserne i FIL 354 stk præciserer og fastsætter undtagelse til den i henhold til FIL 354, stk. 1 fastsatte tavshedspligt. 3. Finanstilsyn vurdering

5 - 5 - Efter 9 i FVL gælder en udvidet adgang til aktindsigt i forhold til reglerne i OFFL. Denne udvidede adgang til aktindsigt er forbeholdt sagens parter. Partsbegrebet omfatter ansøgere, klagere og andre, der har en væsentlig retlig interesse i sagens afgørelse. Ved udtrykket»ansøgere«sigtes der til personer, der til en forvaltningsmyndighed har indgivet ansøgning om en ydelse, tilladelse eller lignende. Med udtrykket»klagere«sigtes der til personer, der som klageberettigede har indgivet klage til en rekursinstans i en dem vedkommende sag. I de tilfælde, hvor der opstår tvivl, om en person kan anses som part i en sag, må der navnlig lægges vægt på, hvor væsentlig den pågældendes interesse i sagen er, og hvor nært denne interesse er knyttet til sagens udfald. Det fremgår af 355 i lov om finansiel virksomhed, at den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsyn afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, anses som part i forhold til Finanstilsynet. Dette modificeres i stk. 2 og 3, der indeholder en udtømmende liste over hvem, der derudover kan anses som part. Opregningen i 355 nævner ikke fx journalister. Klager er derfor ikke part. På denne baggrund blev anmodningen behandlet efter lov om offentlighed i forvaltningen. Udgangspunktet efter 7, stk. 1, i OFFL er, at enhver har ret til aktindsigt i dokumenter, der er indgået til en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Udgangspunktet om aktindsigt modificeres af bestemmelserne i i OFFL, hvor 35 indskrænker adgangen til aktindsigt i de tilfælde, hvor der i henhold til særlovgivning, herunder 354, stk. 1, i FIL er fastsat regler om tavshedspligt. B er som en fælles datacentral reguleret i lov om finansiel virksomhed kapitel 20 c og som betalingsinstitut i henhold til 92 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, som henviser til at 354 i lov om finansiel virksomhed er gældende. Tavshedspligten efter 354, stk. 1, i FIL retter sig mod fortrolige oplysninger, som Finanstilsyn medarbejdere får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Udgangspunktet er, at alle oplysninger om forholdene i konkrete virksomheder under tilsyn er undergivet tavshedspligt og dermed undtaget fra adgang til aktindsigt. Det overordnede hensyn bag den særlige tavshedspligt er Finanstilsyn mulighed for at føre effektivt tilsyn med virksomhederne. Det er afgørende, at virksomhederne kan videregive oplysninger til Finanstilsynet i sikker forvisning om, at oplysningerne ikke videregives. Dette er særlig vigtigt set i

6 - 6 - sammenhæng med, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve alle oplysninger, som tilsynet skønner nødvendige. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne således kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Et andet hensyn bag tavshedspligten er et ønske om af konkurrencemæssige årsager at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Ved afgørelsen af, om der er tale om fortrolige oplysninger, er udgangspunktet, at alle oplysninger, som Finanstilsynet får kendskab til gennem sin tilsynsvirksomhed, som ikke er beregnet til at komme til offentlighedens kendskab, er fortrolige og dermed omfattet af tavshedspligten efter 354, stk. 1, i FIL. sagen, som K A/S ønsker aktindsigt i, er oplysninger om en virksomhed under tilsyn, som Finanstilsynet har fået kendskab til gennem tilsynsvirksomheden, og som dermed er omfattet af Finanstilsyn skærpede tavshedspligt. 4. Konklusion Finanstilsynet fastholder afgørelsen af den 15. maj 2014, hvorefter klager kun kan få delvist aktindsigt. K A/S er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Ifølge forvaltningslovens 9 kan den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsyn afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3, som indeholder en udtømmende opregning over, hvem der herudover kan anses som part i forhold til Finanstilsynet. KA/S eller redaktionschef A er ikke omfattet af denne opregning. Klager er derfor ikke part i sagen, hvorfor der ikke kan meddeles aktindsigt efter forvaltningslovens 9.

7 - 7 - Ifølge offentlighedslovens 7, stk. 1 og stk. 2, kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i 19-35, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Pligten til at meddele oplysninger er, jf. lovens 35, begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Af lovbemærkningerne til 35 (L 144 af 7. februar 2013) fremgår: Efter bestemmelsen, der er identisk med den gældende lovs 14, 1. pkt., begrænses pligten til at meddele oplysninger efter offentlighedslovens regler om aktindsigt af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Omfattet af udtrykket»særlige bestemmelser om tavshedspligt«er de tavshedspligtbestemmelser i særlovgivningen, der ud fra særlige hensyn har fastsat tavshedspligt med hensyn til nærmere angivne forhold. Således er de tavshedspligtbestemmelser i særlovgivningen, der alene gentager eller henviser til de almindelige tavshedspligtbestemmelser i straffeloven og forvaltningsloven, ikke omfattet af det nævnte udtryk. Vurderingen af, om en tavshedspligtbestemmelse i det enkelte tilfælde skal henregnes til de særlige tavshedspligtbestemmelser, vil bero på en fortolkning af den pågældende bestemmelse, hvor det under hensyn til bestemmelsens ordlyd og forarbejder må vurderes, om tavshedspligten er fastsat på baggrund af særlige hensyn. Udtrykket»særlige bestemmelser om tavshedspligt«omfatter også tavshedspligtforskrifter, der er indeholdt i umiddelbart anvendelige EUretsakter, navnlig forordninger. Det samme gælder tavshedspligtforskrifter i andre EU-retsakter eller i folkeretlige traktater, der ved lov eller i henhold til lov er tillagt gyldighed her i landet. Retsvirkningen af, at der foreligger en særlig tavshedspligtbestemmelse, er, at de forhold, der er omfattet af bestemmelsen, ikke er undergivet aktindsigt efter offentlighedsloven. Hvis kun en del af oplysningerne i et dokument er omfattet af en særlig tavshedspligtbestemmelse, vil myndigheden skulle meddele aktindsigt i dokumentets øvrige indhold. Endvidere har en særlig tavshedspligtbestemmelse den konsekvens, at forvaltningsmyndigheden vil være afskåret fra efter eget skøn at give meroffentlighed, medmindre myndigheden selv er rådig over den interesse, der tilsigtes beskyttet ved tavshedspligten.

8 - 8 - B er som fælles datacentral nærmere reguleret i kapital 20 c i lov om finansiel virksomhed og er omfattet af lovens tavshedspligtsbestemmelser i 354. I egenskab af betalingsinstitut, jf. nærmere lov om betalingstjenester og elektroniske penge 2, stk. 1, nr. 2, samt kapitel 2, er B tillige gennem henvisningen hertil i 92 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge omfattet af tavshedspligtsbestemmelserne i 354 i lov om finansiel virksomhed. I henhold til 354 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Af bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354 fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsyn tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsyn virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsyn tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsyn ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt. Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsyn tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som

9 - 9 - efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås, oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsyn sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsyn tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Herefter, og da materialet vedrørende sagen, herunder redegørelsen fra B, som anmodningen om aktindsigt vedrører, er modtaget som led i Finanstilsyn tilsynsforpligtelse i henhold til lov om finansiel virksomhed 344 og således er omfattet Finanstilsyn skærpede tavshedspligt, jf. lovens 354, stk. 1, tiltræder Erhvervsankenævnet, at K A/S ikke er meddelt aktindsigt i videre udstrækning end allerede sket efter reglerne i offentlighedsloven. Ankenævnet stadfæster herefter Finanstilsyn afgørelse af 15. maj 2014.