KENDELSE 3/2017. Anti Doping Danmark mod A. DIF s dopingnævn har truffet følgende afgørelse i sag nr. 3/2017, Anti Doping Danmark mod A (indklagede):

Transkript

1 DIF s dopingnævn 27. juni 2018 KENDELSE 3/2017 Anti Doping Danmark mod A DIF s dopingnævn har truffet følgende afgørelse i sag nr. 3/2017, Anti Doping Danmark mod A (indklagede): Anti Doping Danmark (ADD) indbragte d. 1. august 2017 indklagede for Dopingnævnet for overtrædelse af Nationale Antidopingregler (regulativet) art. 2.1 om tilstedeværelse af forbudte stoffer, og ADD nedlagde påstand om, at indklagede som følge heraf ikendes en udelukkelse på et år. Sagen er i Dopingnævnet behandlet ved skriftlig votering af Nanna Blach (formand), Mikael Friis Rasmussen og Helle Bosselmann. Sagens omstændigheder Indklagede blev dopingtestet uden for konkurrence d. 1. marts Indklagede var på dette tidspunkt medlem af klubben Fighters Kolding under Dansk Kickboxing Forbund. Analysen af dopingprøven viste tilstedeværelse af det forbudt stof terbutalin. Indklagede er ikke midlertidigt udelukket. A oplyste til protokollen for dopingkontrollen, at han benytter Bricanyl. Terbutalin indgår i flere almindelige astmamidler, herunder Bricanyl. Den pågældende astamedicin kan anvendes lovligt med en TUE (medicinsk begrundet dispensation), såfremt der er medicinsk og juridisk grundlag for dette. Indklagede var på ny udtaget til dopingkontrol under DM d. 6. maj 2017, hvor der ikke blev konstateret nogen forekomst af forbudte stoffer.

2 På opfordring fra ADD påbegyndte indklagede på denne baggrund et undersøgelsesforløb med henblik på eventuel udstedelse af en retroaktiv TUE. ADD vurderede imidlertid efter den gennemførte undersøgelse, at der ikke var medicinsk grundlag for at udstede en TUE, og ansøgningen blev således afslået. ADD anfører om forløbet følgende: Såfremt betingelserne herfor er opfyldt, vil ADD kunne udstede dispensation fra dopinglisten (Therapeutic Use Exemption - TUE). Idet A ikke tilhører national elite, skal han ikke søge om TUE på forhånd, men han vil i henhold til WADA's TUE-Standard og ADD's nationale regler kunne søge om et såkaldt retroaktivt TUE, dvs. efter at analyseresultatet er kendt. Den 16. maj 2017 modtog ADD en ansøgning om TUE fra A, dateret 10. maj Ansøgningsskemaet med bilag, vedlagt som bilag 5, opfyldte ikke kravene til underskrift af læge m.v. Ansøgningen var vedlagt en skrivelse fra A samt en journaludskrift fra A's praktiserende læge. TUE-komiteen afviste den 18. maj 2017 at udstede dispensation med den begrundelse, at der ikke foreligger objektiv dokumentation for astma, jfr. WADA's Guidelines herom. Ved mail af 13. juni 2017, vedlagt som bilag 6, meddelte ADD A, at TUE ikke kunne gives på det foreliggende grundlag og anførte de krav, WADA og ADD's regler stiller til udstedelse af TUE. A svarede ved mail af 14. juni 2017, vedlagt som bilag 7, at han havde undersøgt muligheden for at få lavet de krævede tests og havde fået af vide, at det var noget, han skulle betale selv. A anførte, at på det niveau, han dyrker sport, er han ikke villig til at betale dette eller tage de fridage fra arbejdet, som det ville kræve. A anførte videre, at han har haft astma, lige siden han var barn og tidligere været i behandling for det. Der er ikke mange papirer på det, da det er mange år siden, han fik lavet undersøgelserne. Behandlingen foregik på Kolding sygehus. A har forsøgt at få fat på journaler, og det, han har fået, har han indsendt til ADD. Når han er forkølet, forværres astmaen, og der bruger han Bricanyl. A anførte afslutningsvist: "I må køre en doping sag på mig og håber I kan gøre det hurtigt, så der kan komme en afslutning." 5.11 På baggrund af A's mail af 14. juni 2017 besluttede ADD at oprette dopingsag. Fra indklagedes ansøgning om TUE har ADD bl.a. gengivet følgende: Af A's skrivelse [ansøgningen om TUE] fremgår det bl.a., at han fik konstateret astma som barn, og at han efter undersøgelse på Kolding sygehus var i daglig medicinbehandling. A anfører videre, at han, efter at være blevet meget opmærksom på at leve sundt, nu kun tager astmamedicin i forbindelse med sygdom eller høfeber, hvor tilstanden forværres. Da A blev dopingtestet i marts, havde han lige været forkølet og havde derfor taget sin Bricanyl. Det fremgår desuden af A s skrivelse, at han for flere år siden havde undersøgt forholdene omkring doping og Bricanyl og havde forstået det sådan, at dispensation ikke var nødvendig på det niveau, han dyrkede motion på. Af journaludskriften fremgår det bl.a., at A ved gentagne lejligheder er blevet undersøgt og behandlet med lægeordineret medicin for astma og astmasymptomer ( , 1997, 2002, 2003, 2009, 2010, 2013, 2014, 2017). Det fremgår videre, at A i 2010 har været i dialog med sin læge om kravene til TUE for brug af Bricanyl, og at lægen har vejledt ham om de krav til lungefunktionstest m.v., som ADD stiller til udstedelse af TUE. Da TUE ikke kunne udstedes på det således foreliggende grundlag, og da indklagede ikke ønskede at gennemføre yderligere undersøgelser indbragte, ADD sagen for Dopingnævnet d. 1. august Efter at sagen blev indbragt for Dopingnævnet forespurgte indklagede d. 31. august 2017 til muligheden for på ny at søge om TUE, mod at han gennemførte den påkrævede lungefunktionstest. ADD accepterede d. 13. september 2017, at sagens afgørelse i nævnet blev sat i bero på fornyet TUEvurdering. Frist herfor blev af Dopingnævnet fastsat til 1. februar 2018, og nævnet forlængede i kendelse af 12. februar 2018 fristen, da indklagede havde haft forfald på det oprindeligt fastsatte undersøgelsestidspunkt.

3 ADD foretog herefter en vurdering af den nye TUE-ansøgning, efter at indklagede havde gennemført den påkrævede lungefunktionstest. ADD meddelte d. 19. april 2018, at der ikke kunne udstedes TUE, idet prøveresultaterne medicinsk set ikke dokumenterede diagnosen astma. Parternes påstande og anbringender ADD har ved indbringelsen nedlagt påstand om, at indklagede som følge af overtrædelse af art. 2.1 og med henvisning til artikel 10.2, jfr. art , og 10.5, ikendes en udelukkelse på et år, regnet fra d. 17. juni 2017, hvor indklagede meddelte ADD, at ADD måtte køre en dopingsag mod ham. ADD har fastholdt denne påstand, efter at der også blev meddelt afslag på den nye TUE-ansøgning, gennemført under nævnets behandling. ADD anfører herefter i vurderingen af indklagedes tilregnelse bl.a. følgende forhold: Terbutalin indgår i flere almindelige astmamidler, herunder Bricanyl. A har til protokol for dopingkontrol oplyst, at han har indtaget Bricanyl. A's oplysninger stemmer overens med analyseresultatet, og ADD anser derfor årsagen til den positive prøve for klarlagt. A blev testet igen den 6. maj ved DM i kickboxing. Her havde han ikke brugt Bricanyl, og prøven var negativ. Dette bestyrker A's oplysninger i bilag 5 om hans brug af Bricanyl. Som anført finder ADD, at det kan lægges til grund, at årsagen til den positive prøve skyldes A's brug af Bricanyl før konkurrencen. A har anført brugen af produktet på protokollen for dopingkontrollen. ADD finder endvidere, at A's yderligere forklaringer om brugen af Bricanyl kan lægges til grund, og at sagen derfor findes fuldt oplyst. ADD finder på baggrund af A's journal og øvrige oplysninger, at A har været i god tro med hensyn til, at han lider af astma og ikke har forsøgt at snyde ved at have indtaget Bricanyl. ADD finder, at dette understøttes af, at A gentagne gange har fået fornyet sin recept på medicin indeholdende terbutalin (Bricanyl og Terbasmin), og at A's brug af det forbudte stof derfor hver gang er sket på baggrund af lægeordinering. ADD kan konstatere, at A i 2010 har undersøgt behovet for TUE for brug af Bricanyl i forbindelse med kickboxing, og at hans læge ifølge journalen har vejledt ham korrekt om de krav, ADD stiller til TUE. ADD kan konstatere, at A har undladt at gennemføre de krævede astmaundersøgelser i 2010, og at A senere i 2010 har fået ny recept på brug af Bricanyl. ADD finder ikke, at indklagede har udvist forsæt. ADD anfører bl.a. herom følgende: ADD finder på baggrund af ovenstående, at det kan overvejes, om A, jfr. artikel "var involveret i adfærd, som han vidste, udgjorde en overtrædelse af antidopingreglerne, eller at han vidste, at der var en betydelig risiko for, at adfærden kunne udgøre eller resultere i en overtrædelse af antidopingreglerne og åbenlyst ignorerede denne risiko." Såfremt dette konkluderes, vil A's overtrædelse af Antidopingreglerne skulle anses for forsætlig, hvorved udgangspunktet for en sanktion vil være 4 års udelukkelse. Som nævnt under pkt. 5.6, anførte A i sin skrivelse af 10. maj 2017, at han for flere år siden havde undersøgt forholdene omkring doping og Bricanyl og havde forstået det sådan, at dispensation ikke var nødvendig på det niveau, han dyrkede motion på, men at han så ikke havde forstået dette rigtigt. Ud fra en samlet vurdering,., finder ADD ikke at kunne påvise, at A's overtrædelse af antidopingreglerne var forsætlig. ADD vurderer desuden, at indklagede ikke har udvist væsentlig skyld og uagtsomhed. ADD anfører herom bl.a. følgende: Spørgsmålet er herefter, om artikel 10.5 om "ingen væsentlig skyld eller uagtsomhed" kan finde anvendelse. Der er tale om et specificeret stof, og såfremt A kan påvise at være uden egen væsentlig skyld eller uagtsomhed, skal sanktionen som minimum være en reprimande og ingen udelukkelsesperiode og som maksimum to års udelukkelsesperiode afhængig af udøverens grad af skyld.

4 ADD finder, at sagen er fuldt oplyst, og at følgende kan lægges til grund ved vurderingen af A's grad af skyld og uagtsomhed: På den ene side: - A har været i god tro med hensyn til at lide af astma, - A's årelange brug af terbutalin har været lægeordineret, - A kan ikke anses at have anvendt terbutalin med henblik på snyd i idræt, hvilket bestyrkes af, at han testede negativ i konkurrence den 6. maj 2017, - A har anført, at han havde forstået det sådan, at dispensation ikke var nødvendig på det niveau, han dyrkede motion på, - Mange udøvere får tildelt TUE for Terbutalin af ADD, og i et nyligt tilfælde (sag 5/2016), hvor en udøver trods omfattende lungefunktionstest ikke kunne opfylde kravene til TUE, blev udøveren tildelt en reprimande, men ingen udelukkelsesperiode. På den anden side: - A har ikke ønsket at bruge tid og penge på en lungefunktionsundersøgelse med henblik på at påvise, at TUE er berettiget, men har i stedet anmodet ADD om at få sagen afgjort med en dopingsag. - A var allerede i 2010 klar over, at han evt. var underlagt et krav om TUE for brug af Terbutalin i forbindelse med konkurrencer i kickboxing. - ADD finder, at A som konkurrenceudøver, uagtet at medicinen var lægeordineret, burde have undersøgt, om han opfyldte kravene til brug af astmamedicin. - ADD finder videre, at A såvel i 2010 som i 2017 fuldt ud burde have undersøgt mulighederne for at opnå TUE ved at gennemgå en lungefunktionstest m.v. Sammenfattende er det ADD's opfattelse, at A i kraft af ovenstående har påvist at være uden egen væsentlig skyld eller uagtsomhed, og at artikel 10.5 derfor kan finde anvendelse. ADD anfører herefter om sanktionsudmålingen bl.a. følgende: Spørgsmålet er herefter, hvorledes A's grad af skyld skal vurderes i forhold til den mulige sanktion fra en reprimande til to års udelukkelse. ADD finder, at A's overtrædelse af dopingreglerne er af en karakter, der inden for spændet mellem ingen udelukkelse og to års udelukkelse bør medføre en udelukkelse af en vis længde, idet en udøver, der ikke fuldt ud samarbejder med ADD om opklaringen af sin sag, herunder undersøger muligheden for TUE fuldt ud i tilfælde af positiv prøve, efter ADD's opfattelse løber en risiko for en udelukkelse af en vis periode, uanset at der er tale om et specificeret stof, der ikke er anvendt i en præstationsfremmende sammenhæng. ADD finder på denne baggrund, at udelukkelsen kan reduceres fra to år til et års udelukkelse. Efter ADD's opfattelse kan startdato for udelukkelsesperioden efter omstændighederne fastsættes til den 14. juni 2017, som, jfr. bilag 7, er den dato, hvor A erklærer, at ADD "må køre dopingsag" på ham, efter at ADD den 13. juni 2017, jfr. bilag 6, gjorde A opmærksom på, at ADD ville være nødsaget til at oprette dopingsag, hvis TUE ikke kunne udstedes. Høring Indklagede har i høringssvar af 23. august 2017 for nævnet bl.a. anført følgende: Lige siden jeg var barn har jeg haft astma og jeg har tidligere været idaglig medicinsk behandling for dette. I løbet af årene igennem meget fokus og opmærksomhed på det har jeg næsten en hverdag uden medicin. Jeg bruger kun en astma spray når jeg er syg eller fx har høfeber. Da jeg blev testet den 1. marts havde jeg lige været forkølet og havde derfor taget et hiv af min astma spray inden jeg tog til træning. Som ADD skriver undersøgte jeg rigtig nok omstændigheder omkring TUE tilbage i 2010 men fik der at vide at jeg ikke behøvede en TUE på det niveau jeg dyrkede sport på. Jeg tænkte derfor ikke mere på det da det jo også er medicin jeg sjældent tager. ADD skriver:" A har ikke ønsket at bruge tid og penge på en lungefunktionsundersøgelse med henblik på at påvise, at TUE er berettiget, men har i stedet anmodet ADD om at få sagen afgjort med en dopingsag" og at "... en udøver der ikke fuldt ud samarbejder med ADD om opklaringen af sin sag. Det synes jeg ikke er helt fair formuleret da jeg har forsøgt at få lavet en TUE ved min egen læge. Jeg fik der at vide at det kunne jeg ikke og det var en lungefunktions test som skulle laves på sygehuset og som jeg skulle betale selv. Jeg ved at en lægeerklæring der tager 5 minutter koster k.r, og jeg har simpelhen ikke de penge som sådan en undersøgelse vil løbe op i, som jeg lige kan tage fra det månedlige budget. Jeg har forsøgt at sende alle de journale som jeg har kunne få udleveret fra min læge.

5 Indklagede har d. 16. maj 2018, efter den gennemførte lungefunktionstest og efterfølgende vurdering af og afslag på TUE-ansøgningen i ADD, yderligere anført følgende over for nævnet: Jeg undrer mig over den hårde sanktion som ADD kræver på et års udelukkelse. Reglen er som jeg forstår at man ikke behøves TUE før man bliver testet. Jeg blev så udtaget og tog efterfølgende en lungefunktions test. Der kunne så ikke bevises i denne test at jeg havde astma men det tydet på det, og jeg havde forskellige alligier som kan have samme symptomer som astma. Det må i jo så forholde jeg til og jeg indrømmer at jeg havde taget astma medicin. Jeg stiller mig dog undrende over den hårde straf på et års udelukkelse. I andre lignende sager kan jeg læse mig til at der er flere sportsudøvere på højtplan som er blevet testet positiv til konkurrence med astmamedicin og så kun få en reprimande mens jeg blev testet på et motionshold og skal så udelukkes i et år. Dopingnævnet udtaler: Det kan lægges til grund, at indklagede har anvendt astmamedicinen Bricanyl, og at forekomsten af det forbudte stof, terbutalin, kan henføres til denne medicinanvendelse. Medicinen har været anvendt lægeordineret og efter behov. Dopingnævnet tiltræder ADD s vurdering, hvorefter indklagede ikke har handlet med forsæt til snyd. Nævnet tiltræder ligeledes, at indklagede ikke har udvist væsentlig skyld eller uagtsomhed. Indklagede blev i 2010 vidende om, at anvendelsen af den pågældende astmamedicin kunne indebære en overtrædelse af dopingreglerne, og ADD finder, at indklagede derfor på dette tidspunkt burde have fået afklaret, om han var berettiget til TUE. Det var i 2010 imidlertid ikke muligt, i henhold til dagældende regler, for udøvere på almindeligt konkurrenceniveau at ansøge om og opnå endelig afklaring af TUEforholdet proaktivt, men kun retroaktivt. På dette grundlag finder nævnet, at indklagede bør ikendes en reprimande. Dopingnævnet bestemmer: Indklagede, A, ikendes en reprimande. På nævnets vegne Nanna Blach Formand