Klagenævnet for Udbud J.nr.: /

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: / (H.P. Rosenmeier, Helle Bøjen Larsen, Christian Østrup) 22. september 2005 K E N D E L S E Vestegnens Tolke- og Rådgivningsservice ved Hawshir Ahmed (advokat Anders Lorentzen, København) mod Københavns Amt (advokat Johnnie Schmidt, København) Ved udbudsbekendtgørelse af 8. maj 2002 udbød Københavns Amt som begrænset udbud efter direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved direktiv 97/52 (Tjenesteydelsesdirektivet) tjenesteydelsen tolkning for patienter og klienter. Tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige bud«. Ved udløbet af fristen for indgivelse af tilbud den 10. september 2002 var der indkommet tilbud fra følgende prækvalificerede virksomheder: 1. SK Tolkeservice ApS 2. Tolkegruppen 3. Social-Medicinsk Tolkeservice 4. A-1 Communication ved June Iramdane 5. Vestegnens Tolke- og Rådgivningsservice ved Hawshir Ahmed 6. Flygtningehjælpens tolkeservice På et tidspunkt besluttede indklagede at indgå kontrakter med Tolkegruppen og Social-Medicinsk Tolkeservice. Denne beslutning blev truffet senest 20. marts 2003 i forbindelse med fremsendelse af kontrakter til de to virksomheder til underskrift.

2 Den 16. marts 2005 indgav klageren, Vestegnens Tolke- og Rådgivningsservice ved Hawshir Ahmed, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Københavns Amt. Klagen har været behandlet på et møde den 11. august Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, og artikel 36 samt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved ved sin tildeling af ordren at have lagt vægt på dækningsgrad for prioriterede sprog, selvom det ikke var angivet i udbudsbetingelserne, at der ville blive lagt vægt herpå, og selvom det ikke var angivet i udbudsbetingelserne, hvilke sprog der ville blive prioriteret, og hvorledes prioriteringen ville blive foretaget og begrundet. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36 ved at anføre i udbudsbetingelserne, at indklagede forbeholdt sig ret til at forkaste alle tilbud. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 12, stk. 2, ved ikke hurtigst muligt at have underrettet klageren om, hvilken afgørelse der var truffet med hensyn til kontraktstildelingen. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EUretlige forhandlingsforbud ved at forhandle med tilbudsgivere efter tilbudenes modtagelse. Påstand 5 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale ,93 kr. med procesrente fra den 16. marts 2005.

3 Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale et mindre beløb end ,93 kr. med procesrente fra den 16. marts Indklagede har erkendt rigtigheden af påstandene 1-4. Indklagede har vedrørende påstand 5 påstået frifindelse og har vedrørende påstand 6 nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb. Beløbet i påstand 5 er opgjort som svarende til indklagedes dækningsbidrag, 32,87 %, i tre år af indklagedes samlede udgift i 2001 til tolkning for indklagedes sygehuse og praktiserende læger og speciallæger, således som denne udgift var oplyst i udbudsbetingelserne. Klageren har ikke foretaget en særlig opgørelse vedrørende påstand 6. Klagenævnet har behandlet klager vedrørende samme udbud fra tilbudsgiverne 1. SK Tolkeservice ApS og 4. A-1 Communication ved June Iramdane, og Klagenævnet har truffet afgørelser i de pågældende klagesager ved kendelser af 14. oktober 2004 og 6. april 2005 vedrørende SK Tolkeservice ApS og ved kendelse af 9. marts 2005 vedrørende A-1 Communication ved June Iramdane. Kendelsen i den foreliggende sag bygger til dels på oplysninger, der fremkom i de tidligere sager. Påstand 1-4 i den foreliggende sag er udformet i overensstemmelse med Klagenævnets konstatering af de pågældende overtrædelser under de tidligere sager, og indklagede har som nævnt ovenfor erkendt disse påstandes rigtighed. Tvisten i sagen angår derfor kun påstand 5-6. Sagens faktiske omstændigheder I udbudsbetingelserne, der var dateret juli 2002, var anført:» Udbuddet vedrører indgåelse af en rammeaftale for tolkeydelser og omfatter Københavns Amts sygehuse med option for efterfølgende at kunne omfatte praktiserende læger, speciallæger og psykiatrien i Københavns Amt.«

4 4. I udbudsbetingelserne anførtes desuden bl.a.:» Rammeaftalen udbydes som begrænset udbud i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, med senere ændringer. Udbyder forbeholder sig ret til at udpege flere tilbudsgivere som leverandører. Valg af leverandør(er) sker efter følgende tildelingskriterier: Det for Københavns Amt økonomisk mest fordelagtige tilbud bedømt ud fra delkriterierne, Pris Leveringstid Dækningsgrad (Leveringssikkerhed) Fleksibilitet Hensynet til enkel administration for Københavns Amt samt gennemskuelighed i denne. De anførte kriterier er ikke opstillet i prioriteret rækkefølge. Der skal oprettes en fortegnelse over tolkebureauer Fortegnelsen skal indeholde følgende: Oplysninger om de sprog/dialekter som tolkebureauet tilbyder tolkning og oversættelse af. Oplysninger om de økonomiske vilkår hvorunder tolkningen udføres. Antal tolke der er tilknyttet bureauet. Københavns Amt stiller følgende krav til tolkebureauerne: Ved bestilling af tolk skal tolkebureauet oplyse om der er en tolk til rådighed og oplyse tolkens navn i så god tid som muligt inden den konkrete tolkning skal gennemføres.

5 5. Det skal af tilbudet fremgå, hvor lang tid før den konkrete tolkningtolkebureauet kan oplyse, om der er en tolk til rådighed samt tolkens navn Hvis tolkebureauet ikke kan levere en tolk inden for den aftalte tidsfrist eller inden for de sprog/dialekter, som er omfattet af kontrakten, er Københavns Amt fri stillet til at anvende andet tolkebureau Tolkebureauets forventede dækningsgrad for sprog/dialekter ønskes opfyldt i tilbudsskemaet. Dækningsgrad = Gennemførte tolkninger * 100= XX % Rekvirerede tolkninger Aftalen forventes indgået pr og løbe indtil d med mulighed for forlængelse af aftaleperioden i yderligere 1 år Tilbud skal afgives som timesats. Det skal klart fremgå af tilbuddet, hvad prisen for kørsel og transport udgør, samt hvorfra/hvornår disse beregnes «Efter tilbudenes modtagelse vurderede indklagede tilbudet fra tilbudsgiveren 6. Flygtningehjælpens tolkeservice som uinteressant på grund af tilbudsprisen. Indklagede indkaldte tilbudsgiverne nr. 1-5, herunder klageren, til særskilte møder den 6. november Under disse møder drøftedes transportomkostninger for tolke, og i hvert fald med nogle af tilbudsgiverne drøftedes priser i øvrigt. Efter møderne den 6. november 2002 besluttede indklagede ikke at tage tilbudet fra tilbudsgiver nr. 4, A-1 Communication ved June Iramdane, i betragtning, da denne tilbudsgivers ordning med hensyn til kørselsgodtgørelse efter indklagedes vurdering ikke var lovlig. Klagerens tilbud havde kun angået tolkning for ét sygehus. Efter indklagedes møde med klageren den 6. november 2002 sendte klageren imidlertid indklagede et brev af 12. november 2002, i hvilken det anførtes, at klageren var åben over for tolkning på mere end ét sygehus. Brevet indeholdt også

6 nogle angivelser om transportudgifter og indeholdt desuden en tilkendegivelse om reduktion af tilbudspriserne under visse forudsætninger. 6. Tilbudene blev vurderet af en intern arbejdsgruppe hos indklagede med repræsentanter for indklagedes forvaltning og sygehuse. Den 21. november 2002 blev der holdt der møde i arbejdsgruppen. Til brug for mødet havde indklagede udarbejdet en oversigt over tilbudsgivernes oplyste dækningsgrader for tolkning i ca. 135 nærmere angivne sprog. Under mødet tilkendegav en af sygehusrepræsentanterne, at det var vigtigt, at den tilbudsgiver, der blev indgået aftale med, kunne dække de mest anvendte sprog. I mødereferatet blev disse sprog angivet som albansk, arabisk, farsi, iransk, irakisk, kroatisk, kurdisk, pakistansk/urdu, somalisk, swahili og tyrkisk. Indklagede holdt derefter nye møder med fire af tilbudsgiverne, dvs. de tilbudsgivere, som indklagede havde holdt møder med den 6. november 2002, bortset fra tilbudsgiveren 4. A-1 Communication ved June Iramdane. Efter det nye møde sendte klageren indklagede et brev af 28. november 2002, indeholdende en række ændringer i forhold til prisangivelserne i klagerens tilbud. Indklagede udfærdigede en opstilling med sammenligning af de oplyste dækningsgrader for de omtalte fire tilbudsgivere, med hensyn til de sprog, der i referatet af mødet den 21. november 2002 i arbejdsgruppen var blevet karakteriseret som de mest anvendte sprog, i opstillingen betegnet som»prioriterede sprog«. I opstillingen blev angivet en dækningsgrad for hvert af disse sprog for hver af de pågældende tilbudsgivere, og dækningsgraderne blev sammentalt for hver tilbudsgiver. Ved et brev af 24. januar 2003 til indklagedes sygehuse indstillede indklagede, at sygehusene alene benyttede tilbudsgiverne 3. Social-Medicinsk Tolkeservice og 2. Tolkegruppen. Baggrunden herfor var, at indklagede anså tilbudene fra de omtalte fire tilbudsgivere for ligeværdige bortset fra med hensyn til underkriteriet om dækningsgrad, og at tilbudene fra Social- Medicinsk Tolkeservice og Tolkegruppen havde opnået den højeste samlede dækningsgrad for de såkaldte prioriterede sprog i den opstilling, der er nævnt ovenfor. Efter at have afventet tilkendegivelser fra indklagedes sygehuse udfærdigede indklagede den 20. marts 2003 kontrakter med Tolkegruppen og Social-Medicinsk Tolkeservice, der underskrev kontrakterne henholdsvis den 21. og 25. marts 2003.

7 7. Efter at klagerens advokat i et brev af 26. marts 2003 til indklagede havde spurgt til sagen m.m., svarede indklagede i et brev af 28. marts I brevet oplystes, at ordren var gået til anden side, og det anførtes bl.a., at det udslaggivende havde været underkriteriet om dækningsgrad. Der er fremlagt regnskaber for klageren for Indklagede har fremlagt en opgørelse, der udviser, at alle tilbudsgiverne, herunder klageren, har haft tolkeopgaver for alle indklagedes sygehuse i Klageren Hawshir Ahmed har bl.a. forklaret: Efter tilbudet blev han indkaldt til to møder med indklagede og blev også ringet op af indklagede nogle gange. Klagerens tilbud havde angået tolkning for ét sygehus, men indklagede opfordrede klageren til at udvide tilbudet til at angå flere sygehuse, hvilket klageren gjorde. Indklagede opfordrede endvidere klageren til at nedsætte prisen for tolkning til 250 kr. i timen, hvilket klageren accepterede under forudsætning af, at han fik tolkeopgaverne for tre sygehuse. Fra indklagedes side gav man udtryk for, at man kunne acceptere denne pris. Priserne i klagerens oprindelige tilbud svarede til justitsministeriets takster. Klageren har i øvrigt forklaret om en række enkeltheder i sit reviderede tilbud m.m. Parternes anbringender vedrørende påstand 5-6 Klageren har vedrørende påstand 5 gjort gældende: Ved den overtrædelse, som påstand 1 angår, har indklagede handlet ansvarspådragende over for klageren. Indklagede har endvidere handlet ansvarspådragende over for klageren ved i forbindelse med indklagedes indstilling til sygehusene at give udtryk for, at de valgte tilbudsgiveres tilbud var ligeværdige med klagerens tilbud med hensyn til underkriteriet pris. Klagerens tilbudspriser, således som de blev revideret under forhandlingerne mellem parterne, var lavere end de valgte tilbudsgiveres tilbudspriser, og det er de reviderede tilbudspriser, der er afgørende. Indklagede er derfor erstatningsansvarlig over for klageren til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse, der må opgøres i overensstemmelse med påstand 5.

8 Indklagede har vedrørende påstand 5 gjort gældende: Det bestrides, at indklagedes overtrædelser medfører erstatningspligt over for klageren. Hvis indklagede var blevet opmærksom på, at det var i strid med Tjenesteydelsesdirektivet at lægge vægt på dækningsgrad for prioriterede sprog, kunne indklagede have annulleret udbudet. Endvidere bestrides, at klageren ville have fået tildelt den udbudte tjenesteydelse, hvis indklagede ikke havde begået de overtrædelser, som påstand 1-4 angår. Det bestrides endvidere, at klagerens tilbudspriser var lavere end de valgte tilbudsgiveres tilbudspriser. Det er tilbudspriserne i klagerens oprindelige tilbud, der skal lægges vægt på i denne sammenhæng, hvorimod klagerens nedsættelse af tilbudspriserne under de senere forhandlinger med tilbudsgivere ikke kan tillægges betydning, da disse forhandlinger var i strid med Tjenesteydelsesdirektivet. Der er herefter ikke grundlag for at tillægge klageren erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Det bestrides endvidere, at et eventuelt erstatningskrav kan opgøres som i påstand Parterne har fremsat forskellige synspunkter om opgørelsen af et eventuelt erstatningskrav. Klageren har vedrørende påstand 6 fremsat en række anbringender, der er subsidiære i forhold til hinanden, om udmåling af erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse og har mest subsidiært gjort gældende, at der bør tillægges klageren erstatning til dækning af negativ kontraktsinteresse. Indklagede har gjort gældende, at klagerens anbringende om negativ kontraktsinteresse, der er fremsat under den mundtlige forhandling, er fremsat for sent. I øvrigt dækker indklagedes anbringender vedrørende påstand 5 også påstand 6. Klagenævnet udtaler: Generelt Tolkeydelser er ikke omfattet af Tjenesteydelsesdirektivets udbudspligt, da tolkeydelser ikke er medtaget i opregningen i direktivets bilag I A, jfr. direktivets artikel 8. Klagenævnet har imidlertid i kendelsen af 14. oktober 2004 i sagen SK Tolkeservice ApS mod indklagede fastslået følgende: Det udbud, der er tale om, er som følge af det EU-retlige gennemsigtighedsprin-

9 cip omfattet af Tjenesteydelsesdirektivets regler om udbudspligtige tjenesteydelser, fordi indklagede som offentlig ordregiver valgte at udbyde ydelserne i henhold til Tjenesteydelsesdirektivet uden at tage forbehold om, at direktivets regler om udbudspligtige tjenesteydelser ikke skulle finde anvendelse. 9. Ad påstand 1-4 Klagenævnet konstaterer, at indklagede har overtrådt Tjenesteydelsesdirektivet som angivet i disse påstande. Ad påstand 5 og 6 Indklagede havde pligt til at vurdere klagerens tilbud, således som det var afgivet, og indklagede måtte ved vurderingen ikke tage hensyn til klagerens senere nedsættelser af tilbudspriserne, hvilket heller ikke skete. Tilbudspriserne i klagerens tilbud, således som det var afgivet, var ikke lavere end tilbudspriserne i de øvrige tilbud, der blev taget i betragtning, og indklagede overtrådte derfor ikke Tjenesteydelsesdirektivet ved i forbindelse med tildelingsbeslutningen at gå ud herfra. Det findes uden betydning, at klagerens mest subsidiære anbringende om erstatning til dækning af negativ kontraktsinteresse først er fremsat under den mundtlige forhandling for Klagenævnet. Ved de overtrædelser, som påstand 1 angår, har indklagede pådraget sig erstatningsansvar over for klageren. Det er uden betydning, om indklagede kunne have annulleret udbudet, således som indklagede har gjort gældende, idet der ikke kan lægges vægt på hypotetiske indsigelser af denne karakter. Klagenævnet finder det imidlertid ikke bevist eller sandsynliggjort i overvejende grad, at klageren ville have fået tildelt nogen del af den udbudte tjenesteydelse, hvis indklagede ikke havde begået de overtrædelser, der er omhandlet i påstand 1. Klagenævnet henviser herved til, at der ikke er forelagt en sagkyndig vurdering af tilbudenes sprogangivelser med deraf følgende mulighed for at foretage en korrekt og entydig sammenligning af tilbudenes dækningsgrader. Klagenævnet har herefter ikke grundlag for at tillægge klageren en erstatning til dækning af mistet fortjeneste, dvs. positiv opfyldelsesinteresse.

10 10. Klagenævnet finder derimod, at indklagede som følge af de overtrædelser, som påstand 1 angår, er erstatningsansvarlig over for klageren til dækning af klagerens udgifter ved at afgive tilbud og deltage i forhandlingerne med indklagede, dvs. negativ kontraktsinteresse. Erstatningen hertil fastsættes skønsmæssigt til kr. Som følge af sagens udfald i forhold til påstand 5 og 6 bestemmes, at indklagede ikke skal betale sagsomkostninger til klageren. Herefter bestemmes: Påstand 1: Indklagede, Københavns Amt, har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, og artikel 36 samt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved ved sin tildeling af ordren at have lagt vægt på dækningsgrad for prioriterede sprog, selvom det ikke var angivet i udbudsbetingelserne, at der ville blive lagt vægt herpå, og selvom det ikke var angivet i udbudsbetingelserne, hvilke sprog der ville blive prioriteret, og hvorledes prioriteringen ville blive foretaget og begrundet. Påstand 2: Indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36 ved at anføre i udbudsbetingelserne, at indklagede forbeholdt sig ret til at forkaste alle tilbud. Påstand 3: Indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 12, stk. 2, ved ikke hurtigst muligt at have underrettet klageren om, hvilken afgørelse der var truffet med hensyn til kontraktstildelingen. Påstand 4: Indklagede har handlet i strid med det EU-retlige forhandlingsforbud ved at forhandle med tilbudsgivere efter tilbudenes modtagelse.

11 11. Påstand 6: Indklagede, Københavns Amt, skal til klageren, Vestegnens Tolke- og Rådgivningscenter ved Hawshir Ahmed, betale kr. med procesrente fra 16. marts Beløbet skal betales inden 8 uger efter, at denne afgørelse er meddelt parterne. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 5. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Indklagedes indbringelse af denne kendelse for domstolene inden 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt parterne, har opsættende virkning, jf. lov om Klagenævnet for Udbud 8, stk. 2. Klagegebyret tilbagebetales. H.P. Rosenmeier Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig